Artigo Jurídico – ASBRAV

Tida por alguns como a “tese do século”, o processo que tem como objetivo excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins foi finalmente finalizado pelo Supremo Tribunal Federal recentemente, com vitória para as empresas.

Apesar de o STF já ter dado ganho de causa aos contribuintes no julgamento ocorrido em 15 de março de 2017, o fisco entrou com o recurso de embargos de declaração buscando modular os efeitos da decisão e definir exatamente qual ICMS deveria ser retirado da base, se o destacado ou o efetivamente pago.

Quanto ao ICMS a ser considerado para exclusão, o STF definiu que é o destacado, ou seja, aquele que consta nas notas fiscais – o que é mais benéfico às empresas.

Quanto à modulação de efeitos, o Tribunal considerou a data base do julgamento de mérito da ação: 15/03/2017. Significa que teremos os seguintes cenários à frente:

a) A empresa que ajuizou a ação antes de 15/03/2017: esta terá direito a receber os valores pagos a maior desde 60 meses antes da data de ajuizamento da ação e até o encerramento do processo (trânsito em julgado).

b) A empresa que ajuizou a ação depois de 15/03/2017: esta somente receberá a devolução do valor pago a maior com retroação até aquela data. Por exemplo, se a empresa ajuizou a ação em janeiro de 2019, o período passado será considerado somente até março de 2017.

E a empresa que ainda não ajuizou o processo? Recomendamos que ajuíze o quanto antes para buscar os seus direitos de crédito desde março de 2017 e, ainda, para parar imediatamente de pagar o PIS e a Cofins sobre o ICMS, o que tem imensa repercussão financeira para a empresa.

Lembrando que somente as empresas que tributam com base no lucro real e lucro presumido (Regime Geral de tributação) é que têm direito a ajuizar a ação e buscar o seu direito. Empresas do simples nacional não têm direito a ajuizar o processo em razão de sua sistemática de tributação.

O STF ainda não julgou o processo de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins, assim como outras exclusões, mas a tendência é que siga com a mesma lógica do ICMS, dando ganho de causa às empresas. Por tal razão, sugerimos que as empresas que recolhem ISS e estão no regime geral de tributação ajuízem o processo competente para não ter chance de perder direito a crédito.

Caso tenha qualquer dúvida estamos à disposição para atendê-lo.

Por Guilherme Spillari Costa

Advogado, mestrando em direito empresarial na UFRGS, especialista em direito contratual e em direito tributário. Integrante da Comissão Especial de Privacidade e Proteção de Dados da OAB/RS. Sócio de RLSC Advogados – guilherme@rlsc.com.br